Liberale Media - Nieuws, analyse e...

Het eerste artikel uit onze onvolprezen Grondwet is niet alleen het meest bekende, maar ook een van de meest omstreden artikelen.

Velen menen te weten wat het betekent, de meesten weten het niet.

Zelfs een erudiet man als wijlen Pim Fortuyn stelde ten onrechte dat dit artikel mensen zou verhinderen 'discriminerende uitlatingen' te doen, en voegde er aan toe dat het daarom afgeschaft moet worden.

Art. 1 GW verbiedt geen discriminerende uitlatingen; daar zijn, tot mijn grote spijt overigens, weer andere wetten voor. Wat het artikel wel verbiedt, is discriminerende behandeling. Niet alleen voor de overheid ten opzichte van burgers ('verticale werking') maar ook voor burgers en rechtspersonen onderling ('horizontale werking'). Het is dus niet alleen een vrijwaring van burgers voor willekeur en discriminatie vanuit de overheid, maar ook een verplichting van burgers onderling om geen onderscheid te maken.

Dit is uitgewerkt in diverse andere wetten, waarvan de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) de belangrijkste is.

Huidige wetgeving

De wet kent direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is bijvoorbeeld het rechtstreeks weren van moslims omdat zij moslim zijn. Indirect onderscheid is het weren van hoofdbedekking, waardoor moslimvrouwen gediscrimineerd zouden worden omdat zij vanuit hun geloofsovertuiging menen een hoofddoek te moeten dragen. Wat ook indirect onderscheid is, is eisen dat een werknemer de Nederlandse taal spreekt, wanneer althans taalbeheersing niet relevant is voor de functie. Dit zou namelijk etnische minderheden discrimineren.

De wet kent vijf hoofduitzonderingen op het discriminatieverbod:

1. Objectieve rechtvaardiging in geval van een indirect onderscheid. Indirect onderscheid mag wanneer er een goede reden is (bijvoorbeeld: geen hoofdbedekking omdat er gevaar bestaat dat die tussen machines komt).

2. Religieuze en politieke organisaties, alsmede bijzondere scholen, mogen mensen die niet in hun levens- of politieke overtuiging passen uitsluiten. Er geldt echter een uitzondering dat het enkele feit van bijvoorbeeld homoseksualiteit daarbij geen voldoende bewijs is. Bijzondere scholen mogen leraren dus niet weren op het enkele feit dat ze homoseksueel zijn. Dit is de beruchte enkelefeitconstructie.

3. Waar uiterlijke kenmerken doorslaggevend zijn (bijvoorbeeld bij een rol in een film voor een blanke prins).

4. Wanneer nationaliteit doorslaggevend is, bijvoorbeeld bij een nationaal voetbalelftal, is discriminatie op basis van nationaliteit geoorloofd.

5. 'Positieve' discriminatie van vrouwen en culturele c.q. etnische minderheden is toegestaan omdat, zo vooronderstelt de wet, waar deze een achterstand hebben deze te wijten is geweest aan discriminatie. Saillant detail is dat de wet niets zegt over mannen en etnische meerderheden. Waar vrouwen oververtegenwoordigd zijn, geldt geen recht om een voorkeursbeleid voor mannen te voeren.

Afwegingen bij het discriminatieverbod

Afgaande op het schadebeginsel van J.S. Mill is het horizontale verbod op discriminatie merkwaardig. Er is immers geen sprake van een inbreuk op de vrijheid van degene die meent gediscrimineerd te worden: hij heeft nog genoeg andere mogelijkheden om zijn geluk te beproeven. Hoewel discrimineren als dom (ongeoorloofd onderscheid gaat tegen het eigen belang in: het is beter een capabele allochtoon dan een incapabele autochtoon in dienst te hebben) en immoreel te kwalificeren is, moeten werkgevers en anderen gewoon de vrijheid hebben hun eigen afweging te maken.

Het hele verbod doet denken aan doorgeslagen gelijkheidsdwang vanuit de overheid. Wat is er objectief mis mee als een bijzondere school (overigens kunnen we erover discussiëren in hoeverre dat zuiver horizontaal is omdat een school een gesubsidieerde instelling is, maar gezien de achtergrond van art. 23 Grondwet nijg ik er toch naar haar als horizontaal te kwalificeren) ervoor kiest geen praktiserend homoseksuele docenten aan te nemen? Kinderen én docenten kunnen immers gewoon naar een andere school gaan.

Petjes niet, hoofddoeken wel

Opmerkelijk is dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) geneigd is om religies speciaal te beschermen, in tegenstelling tot levensovertuigingen. Als middelbare scholier vond ik het al onrechtvaardig dat islamitische meisjes hun hoofddoek op mochten houden in de klas maar niet-islamitische Feyenoord-fans hun petje af moesten doen. Enige jaren geleden heeft de CGB hierover uitspraak gedaan en deze praktijk bevestigd omdat een baseballcap geen symbool van levensovertuiging is.

Maar, bij nader inzien, vormt voor velen de club niet de levensovertuiging bij uitstek? De Kuip dankt haar bijnaam als Voetbaltempel met name aan de vele fanatieke supporters voor wie Feyenoord bijkans een religieuze status heeft. Steken vele supporters niet meer tijd in “hun clubbie” dan de gemiddelde moslima in haar gebeden? En - kijkend naar de keerzijden van religie en levensovertuiging - voeren vele radicaliserende Feyenoordsupporters geen Rotterdamse jihad tegen hun Amsterdamse tegenstanders? Beide vragen moeten bevestigend beantwoord worden.

Hiermee komen we meteen op een ander bezwaar. De antidiscriminatiewetgeving dwingt de overheid in de beoordeling van religie te treden. Is, bijvoorbeeld, de hoofddoek van een moslima die haar hoofddoek draagt gecombineerd met strakke spijkerbroek en naaldhakjes, nog wel te zien als een religieuze uiting? Gezien de scheiding van kerk en staat is het hoogst onwenselijk dat de rechter dit soort vragen moet beantwoorden, maar de huidige wetgeving dwingt hem daartoe.

Verbod SGP

Ander voorbeeld is de heksenjacht van het feministische Clara Wichmann Proefprocessenfonds tegen de SGP. Op grond van het VN Vrouwenverdrag, dwingt de Hoge Raad nu de overheid om maatregelen te treffen tegen deze partij die vooralsnog geen vrouwen toelaat tot haar kandidatenlijsten. De feministen vieren het als een overwinning; ik rouw erom.

Het is inbreuk op de democratie als de overheid bepaalt wie een politieke partij op haar lijsten moet zetten. In een democratie hoort slechts die partij zélf daar over te beslissen, ongeacht de redenen die eraan ten grondslag liggen, en vervolgens is het aan de kiezers om te bepalen of die lijst goed genoeg is. Een afstraffing wegens het vrouwenstandpunt hoort van de kiezer te komen, niet van de rechter.

Onderscheid in onderscheid

Daarnaast vraag ik me ernstig af of je wel alle discriminatie kunt gelijkstellen. Persoonlijk heb ik de opvatting dat discriminatie op basis van godsdienst (de meest voorkomende grond) van een heel ander kaliber is dan discriminatie op grond van afkomst: het eerste is een keuze, het tweede is een biologisch gegeven. Ondanks dat de wetgever stelt dat een godsdienst een inherent onderdeel van iemand is en je, door iemand daarop te discrimineren, hem in zijn hele raison d'être discrimineert, ben ik van mening dat het volgen van een religie nog altijd een vrije keuze is. Een vrije keuze, waar gevolgen uit voort kunnen vloeien, zeker wanneer die religie gepaard gaat met uiterlijke kenmerken die nu eenmaal als controversieel kunnen worden gezien.

Het is een keuze om moslim te zijn, het is een keuze om je aan de islamitische regels te willen houden en het is een keuze om een hoofddoek te dragen. Een godsdienst krijg je misschien bij je geboorte mee, je kunt er ook vanaf stappen. Dit maakt onderscheid op basis van godsdienst wezenlijk anders dan onderscheid op basis van bijvoorbeeld ras.

Conclusie: uitsluitend verticaal

Artikel 1 van de Grondwet is gezien de achtergrond van de Tweede Wereldoorlog begrijpelijk, maar is haar doel voorbij geschoten. De overheid hoort al haar burgers gelijk te behandelen. Dat is niet meer dan logisch in een democratische rechtstaat. Het is echter niet aan de overheid zich te mengen in de onderlinge betrekkingen van haar burgers. De huidige horizontale werking van het antidiscriminatiebeginsel schiet haar doel voorbij. Het legt burgers, organisaties en bedrijven een grote last op en ontneemt hen het recht hun eigen afweging te maken. Voor groepen die zich gediscrimineerd voelen, zijn er genoeg mogelijkheden om 'voor zichzelf te beginnen'.

In een vrij land hoort de overheid niet te bepalen dat burgers en bedrijven geen onderscheid horen te maken in het zakendoen. Die kunnen dat prima zelf. Laten we ons, in de handhaving van het antidiscriminatiebeginsel, sterker focussen op de verticale werking en de horizontale werking laten voor wat het is.

Dimitri van Tienhoven is student rechtsgeleerdheid.